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Le contrat social ne doit pas être vu comme un pur acte de nécessité, mais déjà comme un acte éthique, qui engage certaines valeurs. A l’intérieur même de notre engagement pour vivre ensemble se pose déjà la question de savoir comment répartir les différents biens sociaux, indépendamment de nos caractéristiques particulières. De ce point de vue, l’idéal de justice n’est aucunement postérieur au contrat social, mais le constitue.
Si la justice corrective suit un principe d égalité, comment le traduire dans la punition des crimes ? La sanction doit-elle être équivalente à la faute ? Dans ce texte, Kant affirme ce principe en faisant référence à la loi du talion, tout en apportant des conditions permettant de le distinguer de la vengeance : Kant indique alors qu il faut infliger un châtiment égal à la faute.
La justice paraît s opposer absolument à la force. Mais si l on reconnaît la relativité de la justice et si l on s intéresse à son efficacité, les choses deviennent différentes. C est ainsi que Pascal montre que toute justice stable procède de la force. La justice sans la force est impuissante.
S’opposant aux théoriciens du contrat social et aux sceptiques, Malebranche affirme que, loin d’être une convention relative, la justice est un ordre absolu renvoyant à Dieu : il existe une justice absolue.
Les particuliers ne sont pas juges des lois. Être rationnel, l’homme peut être tenté d’évaluer les lois et de n’obéir qu’à celles qu’il pense justes ou conformes à ses convictions. Pour Hobbes, une telle attitude serait dangereuse et oublierait que, en vivant dans une société politique, chacun a par avance accepté de conformer ses actions à la loi.
Appliquer la loi avec souplesse. Le respect de la loi est, avec l’égalité, l’une des manières de caractériser la justice selon Aristote. Mais cela n’implique pas que la loi soit un principe absolu. Au contraire, la loi ne pouvant préciser les conditions particulières de son application, il faut lui associer un correctif, l’équité.
Premier théoricien de la désobéissance civile, Thoreau considère que l’individu ne peut pas renoncer à son droit de regard sur les lois. Au contraire, à partir du moment où l’État agit aussi en son nom, le citoyen doit veiller à ne pas devenir lui-même l’instrument de l’injustice qu’il condamne : il ne faut donc pas consentir aux lois injustes.
Aristote distingue, dans le livre V de l’Éthique à Nicomaque, différents types de justice : les justices distributive, corrective, rétributive, et la justice comme vertu. S’y ajoute la différence entre le juste, selon la nature, et le juste, selon la loi. Si chacune de ces espèces de justice a sa norme, il reste que, parfois, la recherche du juste consiste à ne pas appliquer strictement la règle, pour en préserver l’esprit.
D’après Hobbes, le souverain, qu’il s’agisse d’un individu ou d’une assemblée, ne se contente pas de représenter le peuple, mais l’institue en procurant la paix à une multitude, autrement en guerre permanente. Les lois de cette puissance hors norme et à l’origine des normes peuvent- elles être injustes ?
La nature est illisible : elle ne saurait fonder la légitimité du droit. Sous cette thèse anodine se dissimule une critique : les grandeurs d’établissement, c’est-à- dire les hiérarchies bénéficiant d’une large reconnaissance sociale, ne tirent leur légitimité que d’un ordre politique contingent et relatif. Faut- il en déduire que les grandeurs d’établissement sont illégitimes ?
Dans le Traité politique, publié après sa mort par ses amis, Spinoza montre que la concorde et la paix ne s’établissent que dans la mesure où gouvernants et gouvernés – qu’ils agissent de bon ou de mauvais gré – n’en mettent pas moins leur conduite au service du salut général . Au chapitre vii, Spinoza pose la question d’une indépendance de la justice face à l’éventuel arbitraire du pouvoir politique.
Le positivisme juridique consiste à soutenir que la légitimité se réduit à la légalité. À une telle conception, Montesquieu oppose un argument construit à partir d’une compréhension, propre à De l’esprit des lois, de la loi comme relation. Dans quelle mesure y a-t-il une équité antérieure aux lois instituées par les hommes ?
Pour Rousseau, l’ordre social est un droit sacré, qui sert de base à tous les autres. Cependant ce droit ne vient pas de la nature ; il est donc fondé sur des conventions . Afin de souligner le caractère artificiel du droit et de chercher le critère de sa légitimité, Rousseau montre l’absurdité d’un droit fondé sur la force.
L’opération juridique, propre au magistrat et, dans une moindre mesure, à l’avocat, est un acte de qualification : il s’agit, pour des faits donnés, de sélectionner, parmi différentes catégories juridiques, celle sous laquelle ces faits tombent, afin d’en tirer des effets de droit. La valeur de ces catégories est-elle absolue ?
Engagé dans la Révolution française, Condorcet souligne la tension qui peut exister entre la nécessité de donner aux lois une stabilité qu’exige le maintien de la paix et l’intégration, dans la société, de nouveaux citoyens qui n’ont pas consenti, dans le passé, aux lois de la majorité.
Tocqueville s’efforce, à la fin de De la démocratie en Amérique, d’identifier les institutions susceptibles de protéger, voire de renforcer, les libertés individuelles. Après avoir insisté sur l’importance des corps intermédiaires et de la liberté de la presse, ne convient-il pas d’examiner la valeur de la règle de droit ?
Il y a autant de différences d’opinion et autant de discussions sur ce qui est juste que sur ce qui est utile à la société , remarque Mill dans L’Utilitarisme. Ainsi, plusieurs thèses distinctes concernant le fondement et les limites du droit de punir sont admissibles, tout en demeurant mutuellement incompatibles. Comment trancher ?
Obligation n’est pas contrainte : alors que la contrainte exprime une violence, l’obligation, étymologiquement, désigne un lien renforcé par une parole donnée. Ainsi l’obligation se détache- t-elle de la force, pour instaurer un ordre de droit. Ne peut- on pas aller plus loin ? La notion d’obligation ne précède- t-elle pas le droit ?
Dans la Théorie de la justice, Rawls souligne que la conception de la justice formelle, l’application régulière et impartiale des règles publiques constituent l’État de droit quand elles sont appliquées au système légal . En découle une réflexion sur les conditions de la légitimité des lois et des institutions.
Polémiquant contre Hobbes, qui cherche à expliquer l’existence des institutions judiciaires par le gain de sécurité qu’elles procurent, mais aussi contre Locke, qui tend à gommer la distinction entre l’état de nature et l’état civil, et enfin contre Rousseau pour qui la seule cessation de l’état de nature est le symptôme d’un échec de l’humanité, Ricoeur promeut le concept de reconnaissance mutuelle comme enjeu principal et positif de l’instauration de la justice.
Le désir de l’égalité devient toujours plus insatiable à mesure que l’égalité est plus grande.